Het Didam-arrest: een nieuw handelingsperspectief voor energiecoöperaties

Het ministerie van BZK heeft een factsheet gepubliceerd over de gevolgen van het Didam-arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021. In dat arrest stelt de Hoge Raad de kaders voor hoe een overheid dient om te gaan wat betreft de verkoop van overheidsgrond waar meerdere gegadigden voor waren.

De Hoge Raad komt tot de conclusie dat als een overheid een onroerende zaak wil verkopen (in de zaak Didam ging het om de verkoop van grond) gelegenheid moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak. Dat is het geval indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn.
Dat houdt dus in dat de overheid de koper moet selecteren aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Deze verplichting vloeit voort uit het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. De overheid dient dit beginsel in acht te nemen bij een beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst sluit tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak.

Het factsheet gaat middels 15 vragen in op die gevolgen. Een in het oog springend gevolg en met consequenties voor energiecoöperaties die in de factsheet wordt vermeld is het volgende:
“Gelet op deze algemene formulering dient er terdege rekening mee te worden gehouden dat het arrest ook van belang kan zijn voor andere vormen van gronduitgifte, zoals erfpacht- en opstalrechten, maar ook persoonlijke gebruiksrechten zoals huur, ruil, bruikleen, pacht en andere (aan de ontwikkeling en realisatie van) vastgoed gerelateerde overeenkomsten zoals publiek/private samenwerkingsovereenkomsten waarin dergelijke rechten worden vergeven.”.

Verwachting

Dat betekent concreet voor de energietransitie – in welk kader overheden (o.a. gemeenten, waterschappen, provincies, Rijkswaterstaat, Staatsbosbeheer) overheidsgronden of -daken ter beschikking willen stellen aan derden (door bijv. een opstalrecht te verstrekken of een en ander te verhuren) om daarop een duurzaam energieproject te realiseren – dat overheden waarschijnlijk op basis van het adagium ‘better safe than sorry’ gelijke kansen zullen gaan bieden bij het verwerven van die opstalrechten of het recht om een en ander te huren. Verder zal daarmee ook de praktijk waarbij die rechten werden ‘gegund uit de hand’ aan één specifieke partij waarschijnlijk tot het verleden gaat behoren. Deze praktijk staat immers op gespannen voet met de uitspraak van de Hoe Raad.

Slecht nieuws?

Dit lijkt slecht nieuws voor energiecoöperaties. Er zijn namelijk voldoende gevallen bekend uit het verleden waarbij bijvoorbeeld een gemeente de plaatselijke energiecoöperatie exclusief en zonder kennisgeving aan de markt een stuk grond of dak aan bood om daar een lokaal project op te realiseren. Deze praktijk werd bijvoorbeeld door RVO met een brochure gepromoot. Dat mag dus niet meer.

Maar er is ook goed nieuws. Want het Didam-arrest en de daarop verwachte reactie van overheden biedt energiecoöperaties ook nieuwe kansen. Want de energie coöperatie kan nu ook kennis nemen van overheidslocaties waarop een duurzaam energieproject gerealiseerd kan worden waarvan het bestaan voorheen onbekend was en zou blijven. En als de energiecoöperatie er kennis van neemt, kan die daar vervolgens een gooi naar doen. Of alleen, of in samenwerking met ontwikkelaars.

Concreet

Wat zou een energiecoöperatie concreet mogen verwachten wat betreft toekomstige door een overheid in openbaarheid te vergeven rechten om op het eigendom van de overheid een zon-, wind- of warmteproject te realiseren? Welnu, de overheid zal een zgn. ‘passende mate van openbaarheid’ dienen te verzekeren met betrekking tot 

  1. de beschikbaarheid van de eigendommen voor zo een project,
  2. de selectieprocedure hoe de overheid komt tot de keuze van wie het project mag realiseren, 
  3. het tijdschema wat betreft die procedure en
  4. de toe te passen selectiecriteria in die procedure.

Wat te doen?

Er is een concreet handelingsperspectief voor een energiecoöperatie. Namelijk door de gemeente – of een andere overheid in de omgeving met eigendommen die geschikt zijn voor duurzame energieprojecten – met het Didam-arrest in de hand er op te wijzen dat de energiecoöperatie interesse heeft om op die eigendommen een zon-, wind- of warmteproject te realiseren. Gelijktijdig kan dan ook gevraagd worden om op de hoogte gehouden te worden zodra de er mogelijkheden zijn of als een positie toch zonder selectie wordt vergund. En als de gemeente geen pushberichten verstuurd, op welke URL dan de posities aan worden geboden dan wel de gunningsberichten worden geplaatst.